MEDIACION BINACIONAL: EXPERIENCIAS POSITIVAS EN CASOS DE SUSTRACCION INTERNACIONAL PARENTAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.[1]
Mariana Herz[2]
Mariana Herz[2]
La globalización ha acelerado los movimientos migratorios, sea de individuos aislados o de grupos familiares completos, multiplicando los conflictos familiares internacionales. Así, conviene diferenciar entre familias multinacionales, esto es, familias conformadas por integrantes que ostentan diferente nacionalidad y que inclusive pueden pertenecer a diferentes grupos culturales y familias nacionales en un contexto multinacional, esto es, familias cuyos integrantes comparten una nacionalidad común pero que presentan la peculiariedad de que uno o la totalidad de sus integrantes se encuentra residiendo en un Estado extranjero.
Ambas tipologías son un fermento para la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes que se ve estimulado cuando se produce la ruptura de la relación familiar, ya que lo más usual es que los niños convivan con uno de los progenitores y, en el mejor de los casos, tengan un contacto más o menos fluido con el otro. Un buen acuerdo, que establezca un régimen de custodia y visitas aceptable para todos los actores constituye el mejor remedio contra la sustracción, ya que las partes satisfechas no pretenderán alterar el status quo.
Un régimen de visitas inexistente o insuficiente puede motivar que el titular del derecho decida sustraer a los niños para conseguir que se le atribuya la custodia por los tribunales de otro Estado. La violencia doméstica, el incumplimiento de los deberes alimentarios o la imposibilidad de acceder al trabajo pueden motivar a su vez, que el progenitor conviviente considere más conveniente trasladarse a otro Estado en donde cuente con la contención de su grupo familiar y círculo de amigos.
Cualquiera sean las motivaciones, los estudios de casos[3] demuestran que los efectos físicos y psíquicos sobre los niños víctimas de sustracción son negativos, profundos y permanentes y se agudizan en proporción directa al tiempo que dure la sustracción y la inestabilidad que le es inherente.
De allí que lo recomendable sea el inmediato restablecimiento de la situación turbada y el reintegro del niño al Estado de su residencia habitual. Solo circunstancias excepcionales, interpretadas restrictivamente, justifican la permanencia del niño en el Estado en el que ha sido relocalizado.
Es evidente, que los padres podrán convenir el traslado y que en ciertos casos los jueces pueden autorizarlo, ante la negativa de uno de los progenitores, y desde luego en esos casos se producirá la pérdida de la residencia habitual anterior y la adquisición de una nueva residencia en el Estado al que ha sido trasladado y es indiscutible que ello tendrá impacto en el niño, variable según su edad y sus circunstancias personales. Lo que diferencia estas hipótesis de la sustracción internacional es la modalidad abrupta e intempestiva que suele acompañar a ésta última y que generalmente implica una modificación de los vínculos que el niño mantenía con el progenitor dejado atrás y con otros miembros de su familia, amigos, etc.
Cuando el traslado implica el traspaso de fronteras nacionales la sustracción es internacional y las dificultades para lograr la restitución al lugar de su residencia habitual mayores, por la necesidad de coordinar la acción de autoridades judiciales y administrativas de diferentes Estados, que responden a concepciones jurídicas no necesariamente comunes y en algunos casos sumamente diferentes. Piénsese en el famoso caso de Gabriela Arias Uriburu.
El derecho ha ideado instrumentos que buscan prevenir estos supuestos y, cuando ello no es posible, restituir al niño al Estado de su residencia para que sean las autoridades de ese Estado las que determinen las cuestiones atinentes a la custodia y visitas y en caso necesario y siempre teniendo en miras el interés superior del niño, autoricen la radicación en el extranjero, disponiendo la adopción de todas las medidas necesarias para que esto último se realice con el menor impacto posible sobre el niño contando para ello con el asesoramiento de especialistas.
De entre la pluralidad de instrumentos disponibles, Argentina ha ratificado y aplica, con carácter multilateral, la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores y la Convención Interamericana de 1989 sobre restitución internacional de menores. Estos tratados prevén dos fases en el proceso restitutorio. Una de carácter voluntario y otra, que se aplica cuando ha fracasado la primera, que es de naturaleza contenciosa e implica la intervención del órgano judicial.
La mediación se ha revelado como un instrumento útil en la resolución de controversias familiares ya que permite que las partes alcancen soluciones concertadas. Su utilización en los sistemas nacionales está bastante extendida, cualquiera sea la denominación que reciba y el carácter obligatorio[4] o facultativo. En general se trata de un mecanismo por el cual un tercero independiente e imparcial contribuye a que las partes en una controversia lleguen a un acuerdo. Se trata de procedimientos flexibles e informales que no imponen decisiones y que pueden ser abandonados en cualquier momento por las partes.
La mediación puede contribuir a la restitución voluntaria de los niños y en ese sentido la Autoridad Central argentina, recibido un pedido de restitución contacta al padre sustractor instándolo a ello y proponiendo la mediación como medio de acercar las posiciones de las partes. Las reuniones suelen llevarse a cabo en el edificio de dicha autoridad, lo que garantiza seriedad e imparcialidad en el procedimiento.
El tipo de mediación ofrecido es de carácter nacional.
Frente a este sistema se propone otro, sumamente novedoso y que al menos en las experiencias piloto que se han desarrollado hasta el presente, parecen haber arrojado buenos resultados y que consiste en la creación de programas binacionales de mediación.
Estos programas suelen involucrar mediadores capacitados, bilingües, que ostentan la nacionalidad de los Estados involucrados.
Su propósito es el de proveer de un sistema de mediación especialmente adaptado a la problemática compleja que plantean los casos internacionales. Teniendo en cuenta las diferencias, lingüísticas, culturales y geográficas que constituyen barreras a la cooperación, estos proyectos persiguen una descompresión de los tribunales nacionales y la búsqueda de soluciones de mayor calidad.
La composición de los equipos de mediación varía en función de los intereses y necesidades de las partes involucradas. A mayor número de mediadores mayor su costo. Los Estados en gran parte subsidian el acceso a estos mecanismos.
La mayoría de los casos reportados son conducidos por dos mediadores, hombre y mujer de diferente nacionalidad, uno con formación legal y el otro con perfil psico-social. En muchos casos la mediadora ostenta la nacionalidad de la madre y el mediador la nacionalidad del padre, como modo de inspirar mayor confianza a las partes.
La duración de la mediación es variable pero generalmente se trata de períodos cortos. Reunite propone un plazo que en ningún caso debería superar las 6 semanas aunque ha revelado resultados positivos en unas pocas sesiones de 3 horas cada una. Otras instituciones administran mediaciones en bloque que se desarrollan en el transcurso de un fin de semana para permitir que el padre no sustractor pueda trasladarse al Estado de reubicación del niño favoreciendo el contacto.
En los casos en que la situación económico-financiera, la negativa de los padres o riesgo de violencia impida la concurrencia de ambos padres se prevé la posibilidad de administrar reuniones individuales en un mismo Estado o en el Estado en que se encuentra cada uno de ellos, con un mediador o ambos. También se recomienda el empleo de las modernas tecnologías, como las videoconferencias, el chat y el correo electrónico. Las entrevistas telefónicas tampoco se descartan.
Si la mediación permite un acuerdo se recomienda que el mismo sea reconocido judicialmente para que despliegue efectos jurídicos y evite posibles pleitos futuros. También se recomienda que el acuerdo sea susceptible de reconocimiento en otros Estados en que deban ejercitarse los derechos de visita y guarda.
Algunos sistemas admiten la mediación como etapa-prejudicial. Otros en cambio, promueven la judicialización del conflicto para asegurar que se adopten las medidas precautorias que se consideren indispensables para el mejor interés del niño, suspendiéndose su curso en tanto las partes se encuentren sometidas a la mediación y continuándose en caso de desacuerdo, cuando ésta fracasa.
Algunos antecedentes de experiencia bilateral lo constituyen la Comisión de Mediación Parlamentario Franco-Alemana, que tuvo más de 100 casos entre 1999 y 2003 y que fue reemplazada por el Proyecto franco-alemán de mediación profesional binacional que intentó superar las dificultades de la composición que tenía la Comisión[5] y que no podía evitar una politización y nacionalización de los casos.
El proyecto binacional se integró con mediadores profesionales y se prolongó en el período febrero de 2003 a febrero de 2006. En la actualidad se encuentra en estudio un proyecto binacional norteamericano-alemán. Existen otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que brindan estos servicios y sobre cuyos trabajos y avances ahondaremos en contribuciones futuras.
Ambas tipologías son un fermento para la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes que se ve estimulado cuando se produce la ruptura de la relación familiar, ya que lo más usual es que los niños convivan con uno de los progenitores y, en el mejor de los casos, tengan un contacto más o menos fluido con el otro. Un buen acuerdo, que establezca un régimen de custodia y visitas aceptable para todos los actores constituye el mejor remedio contra la sustracción, ya que las partes satisfechas no pretenderán alterar el status quo.
Un régimen de visitas inexistente o insuficiente puede motivar que el titular del derecho decida sustraer a los niños para conseguir que se le atribuya la custodia por los tribunales de otro Estado. La violencia doméstica, el incumplimiento de los deberes alimentarios o la imposibilidad de acceder al trabajo pueden motivar a su vez, que el progenitor conviviente considere más conveniente trasladarse a otro Estado en donde cuente con la contención de su grupo familiar y círculo de amigos.
Cualquiera sean las motivaciones, los estudios de casos[3] demuestran que los efectos físicos y psíquicos sobre los niños víctimas de sustracción son negativos, profundos y permanentes y se agudizan en proporción directa al tiempo que dure la sustracción y la inestabilidad que le es inherente.
De allí que lo recomendable sea el inmediato restablecimiento de la situación turbada y el reintegro del niño al Estado de su residencia habitual. Solo circunstancias excepcionales, interpretadas restrictivamente, justifican la permanencia del niño en el Estado en el que ha sido relocalizado.
Es evidente, que los padres podrán convenir el traslado y que en ciertos casos los jueces pueden autorizarlo, ante la negativa de uno de los progenitores, y desde luego en esos casos se producirá la pérdida de la residencia habitual anterior y la adquisición de una nueva residencia en el Estado al que ha sido trasladado y es indiscutible que ello tendrá impacto en el niño, variable según su edad y sus circunstancias personales. Lo que diferencia estas hipótesis de la sustracción internacional es la modalidad abrupta e intempestiva que suele acompañar a ésta última y que generalmente implica una modificación de los vínculos que el niño mantenía con el progenitor dejado atrás y con otros miembros de su familia, amigos, etc.
Cuando el traslado implica el traspaso de fronteras nacionales la sustracción es internacional y las dificultades para lograr la restitución al lugar de su residencia habitual mayores, por la necesidad de coordinar la acción de autoridades judiciales y administrativas de diferentes Estados, que responden a concepciones jurídicas no necesariamente comunes y en algunos casos sumamente diferentes. Piénsese en el famoso caso de Gabriela Arias Uriburu.
El derecho ha ideado instrumentos que buscan prevenir estos supuestos y, cuando ello no es posible, restituir al niño al Estado de su residencia para que sean las autoridades de ese Estado las que determinen las cuestiones atinentes a la custodia y visitas y en caso necesario y siempre teniendo en miras el interés superior del niño, autoricen la radicación en el extranjero, disponiendo la adopción de todas las medidas necesarias para que esto último se realice con el menor impacto posible sobre el niño contando para ello con el asesoramiento de especialistas.
De entre la pluralidad de instrumentos disponibles, Argentina ha ratificado y aplica, con carácter multilateral, la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores y la Convención Interamericana de 1989 sobre restitución internacional de menores. Estos tratados prevén dos fases en el proceso restitutorio. Una de carácter voluntario y otra, que se aplica cuando ha fracasado la primera, que es de naturaleza contenciosa e implica la intervención del órgano judicial.
La mediación se ha revelado como un instrumento útil en la resolución de controversias familiares ya que permite que las partes alcancen soluciones concertadas. Su utilización en los sistemas nacionales está bastante extendida, cualquiera sea la denominación que reciba y el carácter obligatorio[4] o facultativo. En general se trata de un mecanismo por el cual un tercero independiente e imparcial contribuye a que las partes en una controversia lleguen a un acuerdo. Se trata de procedimientos flexibles e informales que no imponen decisiones y que pueden ser abandonados en cualquier momento por las partes.
La mediación puede contribuir a la restitución voluntaria de los niños y en ese sentido la Autoridad Central argentina, recibido un pedido de restitución contacta al padre sustractor instándolo a ello y proponiendo la mediación como medio de acercar las posiciones de las partes. Las reuniones suelen llevarse a cabo en el edificio de dicha autoridad, lo que garantiza seriedad e imparcialidad en el procedimiento.
El tipo de mediación ofrecido es de carácter nacional.
Frente a este sistema se propone otro, sumamente novedoso y que al menos en las experiencias piloto que se han desarrollado hasta el presente, parecen haber arrojado buenos resultados y que consiste en la creación de programas binacionales de mediación.
Estos programas suelen involucrar mediadores capacitados, bilingües, que ostentan la nacionalidad de los Estados involucrados.
Su propósito es el de proveer de un sistema de mediación especialmente adaptado a la problemática compleja que plantean los casos internacionales. Teniendo en cuenta las diferencias, lingüísticas, culturales y geográficas que constituyen barreras a la cooperación, estos proyectos persiguen una descompresión de los tribunales nacionales y la búsqueda de soluciones de mayor calidad.
La composición de los equipos de mediación varía en función de los intereses y necesidades de las partes involucradas. A mayor número de mediadores mayor su costo. Los Estados en gran parte subsidian el acceso a estos mecanismos.
La mayoría de los casos reportados son conducidos por dos mediadores, hombre y mujer de diferente nacionalidad, uno con formación legal y el otro con perfil psico-social. En muchos casos la mediadora ostenta la nacionalidad de la madre y el mediador la nacionalidad del padre, como modo de inspirar mayor confianza a las partes.
La duración de la mediación es variable pero generalmente se trata de períodos cortos. Reunite propone un plazo que en ningún caso debería superar las 6 semanas aunque ha revelado resultados positivos en unas pocas sesiones de 3 horas cada una. Otras instituciones administran mediaciones en bloque que se desarrollan en el transcurso de un fin de semana para permitir que el padre no sustractor pueda trasladarse al Estado de reubicación del niño favoreciendo el contacto.
En los casos en que la situación económico-financiera, la negativa de los padres o riesgo de violencia impida la concurrencia de ambos padres se prevé la posibilidad de administrar reuniones individuales en un mismo Estado o en el Estado en que se encuentra cada uno de ellos, con un mediador o ambos. También se recomienda el empleo de las modernas tecnologías, como las videoconferencias, el chat y el correo electrónico. Las entrevistas telefónicas tampoco se descartan.
Si la mediación permite un acuerdo se recomienda que el mismo sea reconocido judicialmente para que despliegue efectos jurídicos y evite posibles pleitos futuros. También se recomienda que el acuerdo sea susceptible de reconocimiento en otros Estados en que deban ejercitarse los derechos de visita y guarda.
Algunos sistemas admiten la mediación como etapa-prejudicial. Otros en cambio, promueven la judicialización del conflicto para asegurar que se adopten las medidas precautorias que se consideren indispensables para el mejor interés del niño, suspendiéndose su curso en tanto las partes se encuentren sometidas a la mediación y continuándose en caso de desacuerdo, cuando ésta fracasa.
Algunos antecedentes de experiencia bilateral lo constituyen la Comisión de Mediación Parlamentario Franco-Alemana, que tuvo más de 100 casos entre 1999 y 2003 y que fue reemplazada por el Proyecto franco-alemán de mediación profesional binacional que intentó superar las dificultades de la composición que tenía la Comisión[5] y que no podía evitar una politización y nacionalización de los casos.
El proyecto binacional se integró con mediadores profesionales y se prolongó en el período febrero de 2003 a febrero de 2006. En la actualidad se encuentra en estudio un proyecto binacional norteamericano-alemán. Existen otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que brindan estos servicios y sobre cuyos trabajos y avances ahondaremos en contribuciones futuras.
[1] Este artículo ha sido redactado especialmente para CeCaMarCo sobre la base del Capitulo IV del Libro Medidas preventivas y reparadoras de la sustracción Internacional parental de niños, niñas y adolescentes”, de la misma autora publicado en Santa Fe, por la UNL en 2007. ISBN 978-987-508-847-4
[2] Magister en Derecho Comunitario por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora adjunta de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional del Litoral y la Universidad Católica Argentina (sede Paraná- Entre Ríos). Directora del Curso de Educación a Distancia “Medidas preventivas y reparadoras de la sustracción Internacional parental de ninños, niñas y adolescentes (CEMED-UNL). Directora del Curso de Posgrado “Derecho de Infancia” (FCJS-UNL) y Codirectora del proyecto 026-255 CAI+D 2005 “Protección Internacional de Menores frente al Traslado y Retención Parental Indebidos” financiado por la UNL. Para cualquier comentario o sugerencia: marianaherz@gigared.com
[3] FREEMAN, M. “ International Child Abduction: the effects” Reunite Research Unit, mayo de 2006. Versión traducida y resumida por Mariana Herz en HERZ, M. “Medidas preventivas y reparadoras de la sustracción Internacional parental de niños, niñas y adolescentes” Santa Fe, UNL, 2007, p. 85-92; FAWLKER, N. “Parental Child Abduction is Child Abuse” Ginebra, Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 1999.
[4] La mediación en cuestiones vinculadas a los hijos de parejas separadas o divorciadas es obligatoria en Noruega y Malta según La Nota Sobre El Desarrollo De La Mediación, Conciliación Y Medios Similares Para Facilitar Soluciones Acordadas En Disputas Familiares Transfronterizas Relativas A Menores Especialmente En El Contexto Del Convenio De La Haya De 1980, redactada por Sarah Vigers, Doc. Prel. Nro. 5 de octubre de 2006 a la atención de la V Reunión De La Comisión Especial Sobre El Funcionamiento Del CLH80, p. 7
[5] La Comisión se integraba con 3 parlamentarios franceses y 3 parlamentarios alemanes de los cuales 1 francés y 1 alemán eran miembros del Parlamento Europeo.
